徐凤数字经济背景下数字顾问的市场准入
徐凤
中国政法大学外语学院讲师
要目
一、对数字顾问实施市场准入管理的理论证成
二、数字顾问机构的准入监管主体之确定
三、数字顾问市场准入条件之设定
四、通过监管沙箱实施数字顾问的市场准入
五、结语
人工数字顾问业务存在着较大的负外部性问题和信息不对称等问题，也涉及到广大投资者的利益即公共利益，需要监管机构予以监管，包括市场准入管理即牌照管理。传统的金融市场准入通常考虑资本、股东、人员、经营场所与业务设施、风险管理与内部控制等，甚至会考虑股东资格等，它们并不完全适合于数字顾问，需要根据数字顾问的特点作出相应的调适，具体包括经营场所的灵活化，增加对信息技术治理和数据治理的要求，以及对人工智能系统进行检测等等。欲实施数字顾问的市场准入，可以采取监管沙箱机制。
近年来，随着移动互联网、云计算、大数据、人工智能等新一代通讯技术深入发展，数字经济在全球范围内蓬勃兴起，成为引领全球经济增长的新动能。数字顾问，顾名思义，是指提供数字顾问服务的人。数字顾问服务是指在顾问服务过程中与自然人顾问没有或者有限互动，面向客户的使用基于算法、自动化工具提供的投资产品建议。因此，数字顾问服务实际上是数字投资顾问服务。
年发布的“资管新规”要求“运用人工智能技术开展投资顾问业务应当取得投资顾问资质”，并要求金融机构“向金融监督管理部门报备人工智能模型的主要参数以及资产配置的主要逻辑”。这实际上指的就是数字顾问。但资质如何取得？准入条件为何？监管部门是金融监督管理部门中的哪一家？“资管新规”没有规定。在理论上，对数字顾问机构实施市场准入管理的正当性需要论证。在实践中，监管主体和准入条件也需要进一步研究。
一、对数字顾问实施市场准入管理的理论证成
国家对数字顾问业务进行干预、监管的必要性在于：
首先，数字顾问会带来系统性风险。驱动数字顾问运行的是算法。当一家数字顾问机构足够大时，由于其采用的是程序化交易，在相同算法或相似理论的驱动下，数字顾问自动产生的投资组合的趋同性就会较高，有可能造成市场投资的“羊群效应”，增加系统性风险。特别是未来机器人投顾市场份额增加，交易量较大的时候，发生系统性风险的概率也将增加。
其次，是数字顾问业务存在的信息不对称问题。一方面是算法黑箱问题。另一方面是算法的迷惑性。算法科学的外表容易误导投资者，强化投资者的偏见，从而导致错误决策。
最后，是数字顾问业务涉及到广大投资者的利益即公共利益。数字顾问业务的客户是不特定的投资者，尤其是“长尾用户”。他们与数字顾问机构之间存在着严重的地位不对等问题。
为什么要在数字顾问业务领域实施牌照管理呢？这是因为，金融领域不同于一般产业领域，其系统性风险较为突出，监管较为严格。人工智能在目前也是一个特殊领域，至少在初期，许多形式的人工智能都需要取得执照许可。被数字顾问业取代的是传统的投资顾问业，投资顾问业作为金融业，各国都是实施牌照管理，因此，对数字顾问业实施牌照管理也是顺理成章的。
二、数字顾问机构的准入监管主体之确定
从大金融的视角以及混业经营的趋势看，如果做好顶层设计，颁发一个智能理财顾问或智能财富顾问业务的集成牌照，该牌照包括证券投资顾问业务资质、银行理财顾问服务资质、保险经纪人资质等，并无不可，甚至是最佳的选择。但在我国当前分业监管的体制下，可行性较小。退而求其次，我们赞同在分业监管的格局之下，实施分类牌照制度。但该牌照是以证券投资顾问牌照为基础的，法律规制的路径也是以对证券投资顾问规制的路径为基础而发展开来的——尽管证监会目前对证券投资顾问的规制尚需进一步探索和改革。
分业监管格局之下的分类牌照制度是指，如果数字顾问所建议或投资的资产涉及何种金融产品或业务，就需要取得相应的金融监管部门的业务许可。如果数字顾问所建议或投资的资产是证券或证券投资基金，则需要取得证监会的投资顾问资质。如果数字顾问所建议或投资的资产是保险（且该保险实质上不属于证券），则需要取得中国银行保险监管委员会（以下简称银保监会）的保险经纪人资质。如果数字顾问所建议或投资的资产是存款或银行理财产品，且数字顾问是银行业金融机构的话，则需要取得银保监会的理财顾问服务资质，这是机构监管的基本要求。但如果数字顾问的运营方不是银行业金融机构的话，即使其所建议或投资的资产是存款或银行理财产品，也不需要取得银保监会的理财顾问服务资质。
三、数字顾问市场准入条件之设定
面对数字顾问对传统金融市场准入制度带来的挑战，新制定的数字顾问管理办法应在以下几个方面对数字顾问的市场准入作出规定：
第一，最低注册资本以万元为宜，且应为实收资本。不规定实收注册资本，或实收注册资本过低，可能会引发大量的无技术实力的公司进入该市场，而其并不是真正的数字顾问。但注册资本过高，也会诱发大量的虚假注资，造成社会资源的浪费。
第二，数字顾问公司还应该拥有一定数量的自然人投资顾问从业人员。资管新规要求特定情况下金融机构应当及时采取人工干预措施，强制调整或者终止人工智能业务，以防范人工智能带来的系统性风险。而要进行人工干预，就必须有相应的自然人投资顾问。
第三，数字顾问应有固定的业务场所，或有相应的注册地址，并向监管部门如实提供其实际控制人、主要股东及他们的住所。不必要强制要求数字顾问运营者有固定的业务场所，这是适应互联网时代网上经营不具有实体店铺的特点而作出的创新。
第四，数字顾问应具有经监管科技部门检测合格的人工智能系统。数字顾问的业务设施主要是人工智能系统。为避免“伪人工智能”欺骗投资者，法律应要求以数字顾问开展业务的，其人工智能系统应通过监管者或监管者指定部门的检测。这就像汽车在申领机动车行驶证之前，必须检验合格一样。
第五，数字顾问除了应具有普通企业的风险管理与内部控制之外，还应该有相应的信息技术治理（以下简称it治理）和个人信息保护制度（数据治理）。我们的金融监管部门既缺乏管理信息技术人员（以下简称it人员）的意识、能力和经验，也缺乏这样的部门和科技人才，追究it人员的法律责任还存在着法律空白。这样的现状应予改变。
第六，数字顾问应建立健全反商业贿赂制度。数字顾问的一大道德风险是，设计者可能会通过算法诱导、引导客户故意买入某一产品。对于前者，应要求数字顾问只能从客户一方收取费用，而不能从产品的发行一方收取费用；对于后者，则要求数字顾问建立健全并有效执行反商业贿赂制度。
第七，数字顾问的主要股东资格应有相应的要求。建议分别针对境外股东与境内股东、法人股东与非法人股东作出相应的资格限制。
四、通过监管沙箱实施数字顾问的市场准入
建议我国对数字顾问的市场准入先实施监管沙箱测试，具体制度要素如下：
其一，数字顾问监管沙箱的申请者。建议挑选具备足够技术实力同时又具有一定代表性的主体作为试点申请企业。
其二，数字顾问监管沙箱“被试客户”的选择。我国数字顾问沙箱测试的“被试客户”不能人为指定，而应允许自愿报名，但可以实现设定条件；“被试客户”的人数，应达到万人级别以上，并应呈现出较好的“离散性”，而且要能够覆盖“长尾客户”，因为我国的市场庞大，客户众多，只有这样才能避免测试结果的失真。
其三，数字顾问监管沙箱中的金融消费者保护机制，包括：测试申请者建立企业内部投诉处理机制，及时受理投资者（客户）的投诉；测试申请者加入国内的具有fos性质的金融消费者投诉处理机制或调解机制；测试申请者要具有一定数量的有投资顾问从业资格的自然人来对算法输出结果进行审核；制定避免算法同质化的方案，以及应对因算法同质化可能引发市场波动风险的预案等等。
其四，数字顾问监管沙箱测试的时间。数字顾问是一项高度依赖大数据的比较复杂的高标准的金融服务，由于我国投资者理性程度不足，证券市场波动较大或长期低迷，因此，监管沙箱的测试时间不能太短，否则就难以达到测试目的，但也不能太长，因为市场瞬息万变，测试时间一年左右为宜。
其五，数字顾问监管沙箱的退出机制。这有两方面的涵义。第一是失败退出。理由主要有：不遵守规则，行为不当，或没有达到监管沙箱的目的。第二是成功退出。成功的标准主要包括大多数投资者对数字顾问的服务表示满意，有效防范或未发生系统性风险或大规模侵权事件或即使发生也能很好地予以解决，等等。
五、结语
对于数字顾问，我国应未雨绸缪，及时制定规则，让行业发展有规可循。即使规则不尽完善，但也胜于无规则。总之，我们要通过事先设定的规则来引导市场的发展。
原文链接
数字化时代，如何监管你的数字顾问？
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上观号作者：上海市法学会
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