何俣黄婷注册制对股票发行上市法律关系私

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何俣华东政法大学博士研究生；

黄婷上海市黄浦区人民法院干部。

内容摘要

美国证券法在立法上包含了大量私法性规范，并呈现出“私法化”的趋势。中国证券市场、证券法与美国的发展路径相比并不相似，呈现出浓厚的管制色彩。随着国内注册制试点改革的顺利进行，年颁布的新证券法明确规定对于证券公开发行实施注册制。股票发行的注册制代替过去的核准制，体现了在股票发行上市的“私法化”的改变，实际上还原了证券交易所与企业法律关系的“私法”性。

关键词：公法私法证券法注册制核准制

一、法律二元结构与“公法”“私法”的分类

（一）“公法”“私法”之分与国际私法学说的产生

法律的二元结构即将法律分为“公法”与“私法”，这一做法肇始于古罗马时期，由乌尔披亚努斯按照规定国家公务的为公法（juspublicum），规定个人利益的为私法（jusprivatum），一般认为罗马帝国私法要比公法发达，但在帝国后期随着经济衰退与国家权力的加强，私法又被公法所吞噬，直到几百年后的中世纪方得复兴。起源于罗马帝国的大陆法系，则一直沿用了“公法”与“私法”二元结构。虽然公法与私法划分，总是随着时代的发展变化而有所不同，但这一观念在大陆法系国家仍然根深蒂固。应该说，公法与私法的划分，或者说私法的公法化与公法的私法化，随着时代不同而产生变化，实质上是公共利益与私人利益在不同时代背景下矛盾的对立与统一的发展。正如同每个市场主体不受约束地追求私人利益最终会导致市场调节的失灵，而过度追求公共利益也有导致极权主义的出现最终损害社会整体福祉，在不同的历史和时代背景下，相同的法律关系会在公法与私法属性的划分上呈现不同的结果和倾向。

特别是进入19世纪以来资本主义的蓬勃发展，亚当.斯密在《国富论》中提出的“守夜人”政府理论更是将自由主义推上顶峰。这一时期的社会强调私人利益至上，经济活动与国家无关，依靠私人和社会自行调节，政府和国家只需要当好经济与社会的“守夜人”，让社会和经济充分的自由发展，政府是典型的“小政府”。也正是这一时期，私法成为一种“超国家现象”，当时的社会也被称为“私法社会”。可以说，正是因为在自由资本主义倡导下的私法超越国家的性质，直接推动了发源于欧洲大陆的国际私法学说突破了法则区别说的窠臼，为各国相互适用私法性质的法律提供了可能，而大陆法系则均承认公法一般不能域外适用。普通法国家并没有划分公法与私法的传统，虽然也有公法与私法的术语，但并不会导致如大陆法系那般的差别，例如英国并不拒绝准据法中外国公法的适用。

而进入20世纪以来，随着自由资本主义的发展进入到寡头竞争、垄断竞争的局面，最终不可避免地导致20世纪二三十年代发生了全球性经济危机，并直接产生了政府干预经济的“凯恩斯主义”，至此政府作为国家“大主管”的地位取代了“守夜人”的角色。特别是二战后国家对公共福利和经济秩序的干预进一步扩张到了私人法律关系，代表着公法对私法领域的不断入侵，公法与私法的界限日益模糊，更是由于经济干预规范的大量出现使得经济法成为独立于传统的公法与司法之外的一个崭新的法律部门。需要指出的是，美国在这一过程中扮演的角色十分重要，一方面在国家内部，随着政府干预主义的发展实现了在商事和经济领域的“联邦化”，另一方面，公法对私法的入侵最终引发了美国的冲突法革命。

（二）国家干预主义对“公法“”私法”划分和传统冲突法的影响

19世纪末开始，以商事法为中心的法典化运动在美国如火如荼，如年票据法（NegotiableInstrumentsLaw）、年统一买卖法（UniformSalesAct），发展到年的美国统一商法典（UniformCommercialCode）。如果说商事法的法典化更多的是学术界与实务界自下而上的推动，那么经济管制法（regulations）在20世纪的兴起，则直接体现了国家行政机关对经济的管理和干预。以美国证券法为例，以纽约证券交易所为代表的美国证券市场的起源可以追溯到2年5月17日在纽约华尔街68号外签署的梧桐树协议，但证券发行上市以及交易在其诞生后的一百多年时间里仍作为私法的法律关系，直至年堪萨斯州率先出台了州证券法即“蓝天法”代表着政府对私法关系的干预，年美国股市大崩盘（theGreatCrash）更是直接推动了美国在联邦层面相继出台年证券法（SecuritiesActof）和年证券交易法（SecuritiesExchangeActof）对全国证券市场进行全面的监管。

美国崇尚自由民主的资本主义，因此在19世纪美国与欧洲的冲突法十分相近，在法律选择问题上，斯托里与德国的萨维尼一样也是一位多边主义者。虽然随着国家干预主义下公法对私法的不断入侵，美国冲突法在理论上已较之传统的冲突法有所不同，但年《第一次冲突法重述》仍然奉多边主义为圭臬，然而二战后国家干预主义的进一步盛行，政府管制渗透到了经济的各个领域，在管制经济领域涉及的民商事法律关系的“私法”性质也因为国家干预和公共利益的介入而发生了改变，导致了传统的冲突法必须做出变革以适应这一变化，直接推动了20世纪60年代寻求新型冲突法的美国冲突法革命。如柯里的“政府利益”说体现了政府所代表的公共利益对传统私法关系的改变进而影响法律选择方法。在政府干预主义全球盛行的背景下，美国的冲突法革命也影响了欧洲的冲突法理论，如弗朗西斯卡基斯的“直接适用的法”理论更是指出国家对经济的干预制定的具有强制力的法律规范，在调整涉外民商事关系时可以撇开冲突规范而直接适用。而自进入20世纪90年代以来至今，一方面经济全球化的内在需求又反过来推动了各国在各领域从政府干预导致的“过度监管”（over-regulation）向着“放松监管”（deregulation）趋势发展，以凯恩斯为代表的政府干预主义经济学理论又在西方资本主义国家受到批评，私法所代表的私人利益开始逐渐占上风。但另一方面，年的美国科技股泡沫、年开始的全球金融危机，则导致新一轮对经济加强管制的趋势，公法所代表的公共利益又开始抬头，但自美国自特朗普上台以来政府和国会均采取措施对年多德弗兰克法进行全面修改，似乎又代表了放松监管的开始。更值得注意的是，由于全球经济的不确定性导致了地方保护主义的抬头，逆全球化的趋势已经显现，在经济领域，法律选择与适用上单边主义的做法更是愈发盛行，甚至有了“回归法则区别说”的理论趋势，即

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